O que é Loas ou BPC (Beneficio de Prestação Continuada)?
Loas nada mais é do que um beneficio assistencial destinado ao idoso ou deficiente físico de baixa renda familiar especificado na lei.
História do Loas
A primeira previsão legislativa de um benefício assistencial de prestação continuada só ocorreu com a Constituição Federal de 1988.
Antes disso, o que havia no sistema brasileiro era um amparo previdenciário introduzido pela Lei 6.179, de 11 de dezembro de 1974, chamado pelo então INPS e FUNRURAL de “Renda Mensal Vitalícia”, que estabelecia relação jurídica entre o ex-trabalhador e este (quando o sujeito ativo era ex-trabalhador rural) ou o aquele (quando o sujeito ativo era ex-trabalhador não rural), tendo por objeto a renda mensal vitalícia e, quando o caso, a assistência médica e complementar:
Art 1º Os maiores de 70 (setenta) anos de idade e os inválidos, definitivamente incapacitados para o trabalho, que, num ou noutro caso, não exerçam atividade remunerada, não aufiram rendimento, sob qualquer forma, superior ao valor da renda mensal fixada no artigo 2º, não sejam mantidos por pessoa de quem dependam obrigatoriamente e não tenham outro meio de prover ao próprio sustento, passam a ser amparados pela Previdência Social, urbana ou rural, conforme o caso, desde que:
I – Tenham sido filiados ao regime do INPS, em qualquer época, no mínimo por 12 (doze) meses, consecutivos ou não, vindo a perder a qualidade de segurado; ou
II – Tenham exercido atividade remunerada atualmente incluída no regime do INPS ou do FUNRURAL, mesmo sem filiação à Previdência Social, no mínimo por 5 (cinco) anos, consecutivos ou não; ou ainda
III – Tenham ingressado no regime do INPS após completar 60 (sessenta) anos de idade sem direito aos benefícios regulamentares.
Art 2º As pessoas que se enquadrem em qualquer das situações previstas nos itens I e III, do artigo 1º, terão direito a:
I – Renda mensal vitalícia, a cargo do INPS ou do FUNRURAL, conforme o caso, devida a partir da data da apresentação do requerimento e igual à metade do maior salário-mínimo vigente no País, arredondada para a unidade de cruzeiro imediatamente superior, não podendo ultrapassar 60% (sessenta por cento) do valor do salário-mínimo do local de pagamento.
II – Assistência médica nos mesmos moldes da prestada aos demais beneficiários da Previdência Social urbana ou rural, conforme o caso.
§ 1º A renda mensal de que trata este artigo não poderá ser acumulada com qualquer tipo de benefício concedido pela Previdência Social urbana ou rural, por outro regime, salvo, na hipótese do item III, do artigo 1º, o pecúlio de que trata o § 3º, do artigo 5º, da Lei nº 3.807, de 26 de agosto de 1960, na redação dada pelo artigo 1º, da Lei nº 5.890, de 8 junho de 1973.
§ 2º Será facultada a opção, se for o caso, pelo benefício, da Previdência Social urbana ou rural, ou de outro regime, a que venha a fazer jus o titular da renda mensal.
A prova da idade se fazia mediante a certidão do registro civil ou outros meios admitidos em direito, conforme estabelecia o Decreto n. 77.077/76 (CLPS) em seu art. 75; a invalidez por meio de exame médico promovido pelo INPS (art. 76); a inatividade e a inexistência de renda própria ou outros meios de subsistência, mediante atestado feito por autoridade administrativa ou judiciária local declarando conhecer o beneficiário, pelo menos, há cinco anos (art. 77); e, ainda, a filiação ao INPS e o tempo de atividade remunerada pela carteira profissional ou carteira de trabalho e, na falta destes, outros elementos de convicção (art. 78).
Antes da entrada em vigor da Lei 8.213/91 que, regulamentando a Constituição Federal de 1988, proibiu a fixação de qualquer benefício em valor inferior ao salário mínimo, o valor da Renda Mensal Vitalícia era equivalente à metade do maior salário mínimo vigente no pais, não podendo exceder a 60% do salário mínimo do local de pagamento. Observa-se, assim, que a relação jurídica necessária a concessão deste benefício exigia prévia filiação ao FUNRURAL ou INPS, diferentemente do Benefício Assistencial de Prestação Continuada, objeto deste estudo.
A Renda Mensal Vitalícia perdurou de 1975 até 1995 quando foi substituída pelo benefício de prestação continuada.
Nas palavras de Carlos Gustavo Moimaz Marques[1], “Apesar do forte traço assistencial desta norma, não se poderia falar em benefício assistencial, uma vez que era exigida a prévia filiação ao sistema previdenciário para o recebimento do benefício.”
Inicio da Seguridade Social
A Constituição Federal de 1988, diferenciando os três subsistemas que compõem a Seguridade Social: a Saúde, a Previdência e a Assistência Social, dispôs em seu art. 203 que:
Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos:
I – a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice;
II – o amparo às crianças e adolescentes carentes;
III – a promoção da integração ao mercado de trabalho;
IV – a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária;
V – a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.
Cada sistema da seguridade social se apresenta como essencial para manutenção do equilíbrio social tão sonhado pela nossa Carta Magna. Entretanto, a Assistência Social, abrange integralmente o conceito trazido no citado art. 25 da Declaração Universal (ONU – 1948), uma vez que garante um mínimo existencial, tirando o cidadão necessitado do estado de miserabilidade.
É neste sentido que o dever constitucional da União de amparar foi traçado, garantindo a dignidade mínima aos menos favorecidos, deficientes e idosos pobres e sem renda ou renda insuficiente, também normatizado na Lei 8.742 de 07/12/1993- Lei Orgânica de Assistência Social (LOAS).
A previsão deste benefício assistencial na Constituição Federal de 1988 não é autoaplicável, exigindo-se, portanto, a atuação do legislador infraconstitucional para sua concretização. Nessa mesma linha dispunha o art. 139 da Lei n. 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social), revogado pela Lei nº 9.528, de 1997:
Art. 139. A Renda Mensal Vitalícia continuará integrando o elenco de benefícios da Previdência Social, até que seja regulamentado o inciso V do art. 203 da Constituição Federal.
§1º. A Renda Mensal Vitalícia será devida ao maior de 70 (setenta) anos de idade ou inválido que não exercer atividade remunerada, não auferir qualquer rendimento superior ao valor da sua renda mensal, não for mantido por pessoa de quem depende obrigatoriamente e não tiver outro meio de prover o próprio sustento, desde que:
I – tenha sido filiado à Previdência Social, em qualquer época, no mínimo por 12 (doze) meses, consecutivos ou não;
II – tenha exercido atividade remunerada atualmente abrangida pelo Regime Geral de Previdência Social, embora sem filiação a este ou à antiga Previdência Social Urbana ou Rural, no mínimo por 5(cinco) anos, consecutivos ou não; ou
III – se tenha filiado à antiga Previdência Social Urbana após completar 60 (sessenta) anos de idade, sem direito aos benefícios regulamentares;
§2º O valor da Renda Mensal Vitalícia, inclusive para as concedidas antes da entrada em vigor desta lei, será de 1 (um) salário mínimo;
§3º A Renda Mensal Vitalícia será devida a contar da apresentação do requerimento.
§4º A Renda Mensal Vitalícia não pode ser acumulada com qualquer espécie de benefício do Regime Geral de Previdência Social, ou da antiga Previdência Social Urbana ou Rural, ou de outro regime. (grifo nosso)
Limites da Concessão
A Lei Orgânica da Assistência Social, Lei n. 8.742 de 1993, assim, regulou o benefício assistencial fixando certos limites a sua concessão:
Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família.
§ 1º Para os efeitos do disposto no caput, a família é composta pelo requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.
§ 2o Para efeito de concessão deste benefício, considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.
I – pessoa com deficiência: aquela que tem impedimentos de longo prazo de natureza física, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade com as demais pessoas;
II – impedimentos de longo prazo: aqueles que incapacitam a pessoa com deficiência para a vida independente e para o trabalho pelo prazo mínimo de 2 (dois) anos.
§ 3º Considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo.
§ 4º O benefício de que trata este artigo não pode ser acumulado pelo beneficiário com qualquer outro no âmbito da seguridade social ou de outro regime, salvo os da assistência médica e da pensão especial de natureza indenizatória.
§ 5º A condição de acolhimento em instituições de longa permanência não prejudica o direito do idoso ou da pessoa com deficiência ao benefício de prestação continuada.
§ 6º A concessão do benefício ficará sujeita à avaliação da deficiência e do grau de impedimento de que trata o § 2o, composta por avaliação médica e avaliação social realizadas por médicos peritos e por assistentes sociais do Instituto Nacional de Seguro Social – INSS.
§ 7o Na hipótese de não existirem serviços no município de residência do beneficiário, fica assegurado, na forma prevista em regulamento, o seu encaminhamento ao município mais próximo que contar com tal estrutura.
§ 8o A renda familiar mensal a que se refere o § 3o deverá ser declarada pelo requerente ou seu representante legal, sujeitando-se aos demais procedimentos previstos no regulamento para o deferimento do pedido.
§ 9o A remuneração da pessoa com deficiência na condição de aprendiz não será considerada para fins do cálculo a que se refere o § 3o deste artigo.
§ 10. Considera-se impedimento de longo prazo, para os fins do § 2o deste artigo, aquele que produza efeitos pelo prazo mínimo de 2 (dois) anos.
Para que houvesse a adoção de medidas administrativas e financeiras, mesmo com a vigência da Lei n. 8.742/93, se fez necessário a expedição do Decreto n. 1.744/95. Este, teve sua redação reforçada pela Lei n. 9.720/98 e inovou dispondo que a idade do idoso a ser considerada seria de 67 anos a partir de 1998 e de 65 em 2000 (art. 42). A idade de 65 anos veio a ser confirmada posteriormente pelo Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/03) que dispôs em seu art. 34 que:
Art. 34. Aos idosos, a partir de 65 (sessenta e cinco) anos, que não possuam meios para prover sua subsistência, nem de tê-la provida por sua família, é assegurado o benefício mensal de 1 (um) salário-mínimo, nos termos da Lei Orgânica da Assistência Social – Loas. (Vide Decreto nº 6.214, de 2007).
Parágrafo único. O benefício já concedido a qualquer membro da família nos termos do caput não será computado para os fins do cálculo da renda familiar per capita a que se refere a Loas.
Quanto ao encargo de responder pelo pagamento dos benefícios de prestação continuada, o art. 12 da Lei n. 8.742/93, atribui à União:
Art. 12. Compete à União:
I – responder pela concessão e manutenção dos benefícios de prestação continuada definidos no art. 203 da Constituição Federal;
II – apoiar técnica e financeiramente os serviços, os programas e os projetos de enfrentamento da pobreza em âmbito nacional;
II – cofinanciar, por meio de transferência automática, o aprimoramento da gestão, os serviços, os programas e os projetos de assistência social em âmbito nacional; (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011).
III – atender, em conjunto com os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, às ações assistenciais de caráter de emergência.
IV – realizar o monitoramento e a avaliação da política de assistência social e assessorar Estados, Distrito Federal e Municípios para seu desenvolvimento. (Incluído pela Lei nº 12.435, de 2011). (grifo nosso)
Trata-se de competência privativa, sem a ressalva de poderes remanescentes às demais unidades da Federação. O Decreto n. 1.744, de 1995, que regulamentou a Lei de Organização da Assistência Social (Lei n. 8742/93), estabelece em seu art. 32:
Art. 32. Compete ao Ministério da Previdência e Assistência Social, por intermédio da Secretaria de Assistência Social, a coordenação geral, o acompanhamento, e a avaliação da prestação do benefício.
Parágrafo único. O Instituto Nacional do Seguro Social – INSS é o responsável pela operacionalização do benefício de prestação continuada previsto neste Regulamento.
O órgão não tem autonomia, segundo se dá em relação aos entes da Administração indireta (Autarquias e Fundações, de natureza pública, empresas públicas e sociedades de economia mista, na esfera privada), integra a própria vontade estatal, na inspiração de Hely Lopes Meirelles, verbo ad verbum: “Órgãos públicos – São centros de competência instituídos para o desempenho de funções estatais, através de seus agentes, cuja atuação é imputada à pessoa jurídica a que pertencem.”[2]
Requisitos à Concessão do Benefício
Antes de especificar cada um dos requisitos à concessão desse benefício, necessário se faz expor as características deste:
- Estabeleceu, ainda, a Lei, uma revisão do benefício a cada dois anos (art. 21). Tecendo comentários a essa regra, pode-se dizer que essa previsão infraconstitucional não impera com tanta força. Isso porque, pela delegação feita pela União ao INSS para que este operacionalize o benefício, e como a autarquia, tem ainda que cuidar de todos os outros benefícios de caráter não assistencial, a revisão do benefício, na prática, é difícil de ocorrer;
- É benefício intransferível, não gerando direito à pensão por morte. Entretanto, o valor não recebido em vida pelo beneficiário será pago aos herdeiros, conforme art. 1º do Decreto n. 4.360/02;
- Além disso, não pode ser acumulado com qualquer benefício previdenciário, conforme art. 20, parágrafo quarto da Lei n. 8.742/93, exceto no caso de pensão especial devida aos dependentes das vítimas de hemodiálise de Caruaru/PE (Lei n. 9.422/96);
- Por fim, tal benefício não gera direito à gratificação natalina, conforme Decreto n. 1.744/95.
A constituição Federal, em seu art. 203, expôs como requisitos à obtenção do Amparo Social que a pessoa fosse portadora de deficiência ou idosa e, ainda, que não possuísse meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família.
Contudo, a expressão exposta no final do artigo “conforme dispuser a lei”, incumbiu a Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS – Lei. n. 8.742/93) regulamentar o benefício.
Segundo esta Lei, o benefício será devido ao idoso e ao portador de deficiência enquanto perdurarem as condições que autorizaram sua concessão. Isso se aplica muito mais à pessoa portadora de deficiência, eis que, na vida adulta poderá ter vida independente, do que ao idoso que não perderá esta condição.
Dessa forma, são requisitos à concessão do benefício, segundo a Lei n. 8.742/93: 1) ser o beneficiário portador de deficiência ou idoso; 2) não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua própria família.
Só para se ter uma ideia, os requisitos exigidos sempre foram objeto de ataques, da análise dos relatórios extraídos das duas primeiras Conferências Nacionais de Assistência Social[3] consta a severa crítica à conotação restritiva dada na obtenção do benefício.
Passemos a análise minuciosa de cada um dos requisitos.
Pessoa portadora de deficiência
A Lei Orgânica da Seguridade Social, em seu art. 20, parágrafo segundo, trouxe a seguinte definição de pessoa portadora de deficiência: “portadora de deficiência é aquela pessoa incapacitada para a vida independente e para o trabalho”.
O Decreto n. 3.298/99, em seu art. 3º, inciso I, por sua vez, também conceitua deficiente como “aquela pessoa que apresenta, em caráter permanente, perdas ou anormalidades de sua estrutura e função psicológica, fisiológica ou anatômica, que gera incapacidade para o desempenho de atividades, dentro do padrão normal para o ser humano”.
Dessa forma, podemos concluir que a LOAS exigiu, além da incapacidade para o trabalho, que o deficiente também deveria ser incapaz para os atos da vida civil. Não comungamos, contudo, deste entendimento, bastando que o deficiente seja incapaz ao trabalho, eis que o que realmente importa é saber se o deficiente é capaz de se sustentar.
E, ainda, como a Constituição Federal estabeleceu textualmente a incapacidade laboral, fica claro que a Lei n. 8.742/93, ao expor também a incapacidade para os atos da vida civil, extrapolou sua função de mera regulamentação da norma constitucional, passando a exigir mais um requisito a obtenção do benefício.
Por outro lado, em se tratando de incapacidade para o trabalho, deve ser feita uma análise biológica, aferindo a restrição física ou mental, e, ainda, uma social, objetivando ver o contexto social em que o indivíduo está inserido para fins de inserção no mercado de trabalho.
Por fim, quanto ao requisito do deficiente, discussão pairava a respeito da possibilidade ou não de se conceder benefício assistencial às crianças portadoras de deficiência.
Os que entendem não ser possível argumentam que qualquer criança (deficiente ou não) é incapacitada para o trabalho. Os que defendem argumentam que as crianças deficientes necessitam de cuidados especial que as não deficientes dispensam, daí por que se justifica a proteção.
A literalidade do Texto Constitucional (art. 203), o benefício é devido à “pessoa portadora de deficiência” (grifo nosso) e não ao adulto portador de deficiência. E, ainda, por saber que na esfera administrativa já existe previsão para o deferimento deste benefício (art. 624, parágrafo primeiro, da Instrução Normativa n. 20/06) é impossível imperar qualquer tipo de argumentação contra à concessão às crianças portadoras de deficiência.
Pessoa idosa
A Lei n. 7.842/93, em seu art. 20, definia como pessoa idosa aquela com 70 anos ou mais:
Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de 1 (um) salário mínimo mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso com 70 (setenta) anos ou mais e que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família. (grifo nosso)
Sucessivamente, com a Lei n. 9.720/98, que deu nova redação a dispositivos da Lei no 8.742/93, que dispõe sobre a organização da Assistência Social, a idade foi reduzida para 67 anos a partir de 1º de janeiro de 1998:
Art. 38. A idade prevista no art. 20 desta Lei reduzir-se-á para sessenta e sete anos a partir de 1o de janeiro de 1998.
Por fim, com o Estatuto do Idoso, Lei n. 10.741/03, passou a ser idoso, para fins de concessão do Amparo Social, aquele com idade igual ou superior a 65 anos, conforme o art. 34:
Art. 34. Aos idosos, a partir de 65 (sessenta e cinco) anos, que não possuam meios para prover sua subsistência, nem de tê-la provida por sua família, é assegurado o benefício mensal de 1 (um) salário-mínimo, nos termos da Lei Orgânica da Assistência Social – Loas.
Parágrafo único. O benefício já concedido a qualquer membro da família nos termos do caput não será computado para os fins do cálculo da renda familiar per capita a que se refere a Loas.
Importante salientar que, no nosso entender, há certa dissonância feita pelo Estatuto do Idoso que expôs ser idoso a pessoa com 60 anos ou mais, contudo, no que diz respeito ao Amparo Social, aumentou a idade para 65 anos. Isso porque, a preocupação inicial do legislador infraconstitucional era expor a idade a partir da qual qualquer pessoa seria considerada idosa. Dessa forma, não poderia ser exposta outra idade que não a de 60 anos, que considera qualquer pessoa como idosa.
O Estatuto do Idoso estabeleceu, ainda, que o benefício já concedido a qualquer membro da família não seria computado para os fins da renda per capita a que se refere a LOAS (art. 34, parágrafo único); e, que parte do benefício assistencial pode ser utilizado no custeio do sustento das entidades filantrópicas que abrigam idosos (art. 35).
Não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua própria família
A definição de família para fins de concessão do benefício
Conceituar família não é tarefa das mais fáceis, mas uma coincidência sempre houve: família é o elo formado entre pessoas decorrente do casamento.
No entanto, a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 226, parágrafos terceiro e quarto, inovou o conceito de família, que hoje pode ser entendida como: o conjunto de pessoas unidas pelo casamento; o conjunto de pessoas unidas em união estável – entidade familiar; o conjunto de pessoas formado por um só dos pais com sua prole – família monoparental.
Em relação à ampliação constitucional, Rui Geraldo Camargo Viana[4] ensina que “A disciplina legal da família, no estágio atual de civilização, vem procurando enfocar o casal, noção que está, gradativamente, sobrepondo-se à de cônjuges, para abarcar todas as entidades familiares”.
Assevera ainda o autor que “avulta, no plano constitucional, compromisso do Estado brasileiro com a especial proteção da família, base da sociedade, nela incluindo o conceito de entidade familiar decorrente da união estável entre homem e mulher, ou, da comunidade entre qualquer dos pais e seus descendentes, conforme dispõe o art. 226, §§ 3º e 4º., da Constituição Federal”.
Sintetiza o conceito do instituto, Cristiano Chaves[5] explicando que “a família é o locus privilegiado para garantir a dignidade humana e permitir a realização plena do ser humano”.
Assim, e em razão de sua relevância, a proteção da família é dever fundamental do Estado que deve, ainda, propiciar condições básicas para que esta entidade consiga desempenhar o seu papel.
Nesse sentido criou a Constituição Federal o sistema de Assistência Social, mecanismo utilizado em favor da família, seja por meio de medidas que permitirão o desenvolvimento sadio do indivíduo, seja atuando quando o nicho familiar não se apresentar satisfatoriamente.
Para fins de concessão do Amparo Social, contudo, a família é entendida de maneira mais restrita.
Expõe o parágrafo primeiro do art. 20 da Lei n. 8.742/93 que “entende-se como família o conjunto de pessoas elencadas no art. 16 da Lei n. 8.213, de 24 de julho de 1991, desde que vivam sob o mesmo teto”.
O art. 16 da Lei n. 8.213/91 enumera as seguintes pessoas:
Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:
I – o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente;
II – os pais;
III – o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente;
Nesse aspecto, ressalte-se que, não há como deixar de concordar com os doutrinadores que dizem que a definição de família dada pelo constituinte infraconstitucional não vai de encontro ao núcleo básico traçado pelo Texto Maior (afetividade). Dessa forma, o que o legislador ordinário fez foi apenas selecionar, dentre as possibilidades existentes, uma para definir família.
Sobre o idoso ainda se faz importante uma última colocação que diz respeito a exigência exposta em lei de que só serão considerados para fins de concessão do benefício aqueles parentes, enumerados no art. 16 da Lei n. 8.213/91, que vivam sob o mesmo teto.
Sobre esse tema específico não podemos concordar com a ideia de alguns doutrinadores no sentido de que não deve ser concedido o benefício a deficientes ou idosos que tenham famílias (entenda-se os parentes enumerados no art. 16 da Lei n. 8213/91) com potencialidade de ajudar, mesmo não vivendo sob o mesmo teto deles. É ridículo englobar tal situação, já que, se tais parentes quisessem ajudar, já teriam há muito feito algo pelo deficiente ou o idoso, membro de sua família.
O que a norma pretende proteger, dessa forma, é o abandonado pela família, deficiente ou idoso que é incapaz de manter o seu próprio sustento, seja pela sua deficiência, seja pelo cansaço da idade.
A aferição do estado de miserabilidade
O artigo 20, parágrafo terceiro da Lei 8.742/93 preconiza que estará em situação de miserabilidade o idoso ou portador de deficiência cuja renda mensal per capita da família seja inferior a ¼ do salário mínimo vigente no país.
Esse é, sem dúvida alguma, o requisito mais polêmico do benefício assistencial de prestação continuada, gerando infindáveis questionamentos judiciais e doutrinários acerca do tema, até mesmo após a decisão do Supremo Tribunal Federal em sede de Recurso Extraordinário (RE 56 7985 – MT) em 18/04/2013.
A problemática se refere, notadamente, aos limites do Poder Judiciário na interpretação de normas jurídicas, em especial aquelas que atingem diretamente os indivíduos considerados hipossuficientes, como ocorre em situações que envolvem a assistência social.
Isso porque os defensores mais ferrenhos da doutrina da separação dos poderes sustentam que ao Poder Judiciário caberia apenas a verificação acerca da presença dos requisitos objetivos previstos em Lei.
Se ausente qualquer desses pressupostos, o benefício deveria ser indeferido, uma vez que, do contrário, o Poder Judiciário estaria usurpando função constitucional típica do Poder Legislativo.
Essa tese vem sendo sustentada repetidas vezes pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, o qual invoca que deverá ser indeferido o benefício, caso reste demonstrado que a renda per capita familiar é superior a ¼ do salário mínimo vigente.
Outro ponto central da defesa do INSS reside no fato de que a Administração Pública, deve estrita observância ao princípio da legalidade, previsto no artigo 37 da Constituição Federal, não sendo possível mitigar a aludida norma legal para beneficiários cuja renda per capita ultrapassa o limite previsto no referido dispositivo legal, ainda que a pessoa esteja em total estágio de miserabilidade.
A Autarquia Federal ainda invoca a necessidade de se cuidar do equilíbrio financeiro do sistema previdenciário e assistencial, que estaria em risco se mitigados pressupostos expressamente exigidos pela legislação.
Entretanto, a jurisprudência que prevalece nos tribunais é no sentido de relativizar o critério objetivo previsto no artigo 20, parágrafo terceiro da Lei 8.742/93.
Dessa forma, a despeito de a Lei 8.742/93 estabelecer um parâmetro objetivo para fins de aferição da presença ou ausência de miserabilidade, a jurisprudência dominante vem afastando a aplicação irrestrita desse requisito, analisando outras circunstâncias sociais que eventualmente indiquem, no caso concreto, que o beneficiário não possui condições de prover o seu sustento.
Essa interpretação da legislação está fundamentada em princípios constitucionais que devem nortear a atuação estatal, no que concerne à Assistência Social.
O artigo 1º da Carta da República é claro ao estabelecer que o Brasil é um Estado Democrático de Direito e que tem como fundamento a dignidade da pessoa humana. No artigo 3º, expõe que são objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, a constituição de uma sociedade livre, justa e solidária, a erradicação da pobreza, a marginalização, redução das desigualdades sociais e regionais, bem como a promoção do bem de todos.
Conclusão
Dessa forma, ao interpretar os requisitos que regem a concessão de benefícios assistenciais, o Poder Judiciário levaria em conta, além dos pressupostos de ordem objetiva, outras circunstâncias de ordem subjetiva trazidas ao processo, e que autorizem a conclusão de que aquela pessoa se encontra em um estado de miserabilidade, e que não pode ter o seu sustento amparado por si ou pessoa de sua família.
Portanto, o artigo 20, parágrafo terceiro da Lei Orgânica da Assistência Social estabeleceria, uma presunção de miserabilidade, vale dizer, aquele que se enquadre naquele quantum de renda per capita previsto no dispositivo teria presunção de que não possui condições de prover o seu sustento ou tê-lo provido por sua família.
Esse é o entendimento da jurisprudência do Egrégio Tribunal Regional Federal da Terceira Região, conforme ementa a seguir transcrita:
“CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. ASSISTÊNCIA SOCIAL. BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA. ART. 203, V, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. CONCESSÃO. ART. 20, § 3º, DA LEI Nº. 8.742/93. ABONO ANUAL INDEVIDO. BENEFÍCIO PERSONALÍSSIMO E INACUMULÁVEL. REVISÃO. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1 – Comprovada a incapacidade para o trabalho através de laudo pericial e demonstrada a insuficiência de recursos para a própria manutenção ou de tê- la provida pela família, é de se conceder o benefício, nos termos do art. 203, V, da Constituição Federal, regulamentado pela Lei nº 8.742/93 e Decreto nº 6.214/07. 2 – O art. 20, §3º, da Lei n.º 8.742/93 ao prever o limite de ¼ do salário-mínimo, estabeleceu uma presunção da condição da miserabilidade, não sendo vedado comprovar a insuficiência de recursos por outros meios de prova. 3 – Tendo em vista sua ratio legis, o disposto no art. 34 da Lei nº 10.741/03, segundo o qual “O benefício já concedido a qualquer membro da família nos termos do caput não será computado para os fins do cálculo da renda familiar “per capita” a que se refere a Loas”, aplica-se à hipótese dos autos, com fundamento nos arts. 4º e 5º da LICC, para alcançar todos os demais benefícios previdenciários de igual valor. 4 – Indevido o abono anual, pois o art. 201, §6º, da Constituição Federal que o disciplina, refere-se apenas aos aposentados e pensionistas. Ademais, o amparo assistencial não deriva de desempenho laborativo e nem o substitui. 5 – Benefício personalíssimo e inacumulável com qualquer outro da Previdência Social ou de regime diverso, salvo o da assistência médica. 6 – Nos termos dos arts. 21 da Lei nº 8.742/93 e 42 do Decreto nº 6.214/07, o benefício deve ser revisto a cada 2 (dois) anos, para a avaliação da continuidade das condições que lhe deram origem. 7 – Havendo requerimento administrativo, o benefício assistencial deve ser concedido a partir de tal data. No entanto, dada a ausência de impugnação da parte autora e, em observância ao princípio da non reformatio in pejus, deve ser mantido como dies a quo a data do ajuizamento da ação, nos termos da r. sentença monocrática, não havendo, portanto, que se falar em prescrição parcelar. 8 – Correção monetária das parcelas em atraso nos moldes do Provimento nº 64/05 da Corregedoria-Geral da Justiça Federal da 3ª Região, da Lei nº 6.899/81 e das Súmulas no 148 do Colendo Superior Tribunal de Justiça e nº 8 deste Tribunal. 9 – Tendo o INSS sido citado já na vigência do atual Código Civil, os juros de mora são devidos à razão de 1% (um por cento) ao mês, contados a partir da citação, nos termos do art. 219 do Código de Processo Civil e art. 406 do Código Civil, c.c. o art. 161, §1º, do Código Tributário Nacional. 10 – Honorários advocatícios reduzidos para 10% (dez por cento) sobre a soma das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, de acordo com o entendimento desta Turma. 11 – Apelação parcialmente provida. Parecer do MPF acolhido. Tutela antecipada mantida. (AC – APELAÇÃO CÍVEL – 1367067. DESEMBARGADOR FEDERAL NELSON BERNARDES).”
O Superior Tribunal de Justiça também tem decidido em semelhante sentido, preconizando ser possível que o beneficiário, seja ele idoso ou portador de deficiência, comprove a sua situação de miserabilidade por outros meios à disposição no ordenamento jurídico:
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. AFERIÇÃO DA RENDA PER CAPITA POR OUTROS MEIOS QUE NÃO O CRITÉRIO DE 1/4 DO SALÁRIO MÍNIMO. POSSIBILIDADE. COMPROVAÇÃO DA HIPOSSUFICIÊNCIA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA N. 7/STJ.
1. É firme o entendimento desta Corte no sentido de que a condição de hipossuficiência para fins de obtenção de benefício assistencial pode ser aferida por outros meios de prova além da limitação legal relativa ao requisito econômico previsto na Lei nº 8.742/93.
2. Concluindo o Tribunal de origem, com fulcro nas provas produzidas, que a parte autora faz jus ao benefício assistencial porquanto demonstrada a situação de miserabilidade da entidade familiar, a inversão do julgado esbarra no enunciado nº 7 desta Corte.
3. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no REsp 1265039/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 20/09/2011, DJe 28/09/2011).
A questão, contudo, estava longe de ser pacificada. Isso porque o Instituto Nacional do Seguro Social continuava interpondo recursos e reclamações constitucionais ao Supremo Tribunal Federal, entendendo dever a concessão do benefício se ater a todos os dispositivos expostos em lei, já que se trata do Princípio da Legalidade.
O Supremo Tribunal Federal enfrentou a questão quando julgou a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 1.232-1/DF, cuja ementa é a seguinte:
“CONSTITUCIONAL. IMPUGNA DISPOSITIVO DE LEI FEDERAL QUE ESTABELECE O CRITÉRIO PARA RECEBER O BENEFÍCIO DO INCISO V DO ART. 203, DA CF. INEXISTE A RESTRIÇÃO ALEGADA EM FACE AO PRÓPRIO DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL QUE REPORTA À LEI PARA F FIXAR OS CRITÉRIOS DE GARANTIA DO BENEFÍCIO DE SALÁRIO MÍNIMO À PESSOA PORTADORA DE DEFICIÊNCIA FÍSICA E AO IDOSO. ESTA LEI TRAZ HIPÓTESE OBJETIVA DE PRESTAÇÃO ASSISTENCIAL DO ESTADO. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE.”
Consoante se extrai da aludida ementa, o Supremo Tribunal Federal, quando o julgamento da referida ação direta de inconstitucionalidade, acabou por reafirmar que o artigo 203, inciso V da Constituição Federal é norma constitucional de eficácia limitada, que depende de regulamentação infraconstitucional para irradiar os seus efeitos. Dessa forma, em estando disposto na lei específica requisito de renda per capita, deve este ser obedecido.
Entretanto, a despeito de ação ter sido julgada improcedente e de tal decisão possuir efeitos vinculantes erga omnes, já que se trata de controle concentrado de constitucionalidade, as instâncias inferiores do Poder Judiciário continuaram considerando que esse não seria o único meio de se provar a miserabilidade exigida para a concessão do benefício, consoante já exposto.
Por isso, o Instituto Nacional do Seguro ajuizou diversas reclamações e interpôs recursos extraordinários perante o Egrégio Supremo Tribunal Federal contra as decisões que se afastassem do entendimento exposto na referida ADIN.
Entretanto, o tema foi novamente analisado pelo plenário do STF, já que houve o reconhecimento de repercussão geral no recurso extraordinário 567985, cuja ementa é a seguinte:
“REPERCUSSÃO GERAL – BENEFÍCIO ASSISTENCIAL DE PRESTAÇÃO CONTINUADA – IDOSO – RENDA PER CAPITA FAMILIAR INFERIOR A MEIO SALÁRIO MÍNIMO – ARTIGO 203, INCISO V, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Admissão pelo Colegiado Maior.”
O recurso foi interposto pelo INSS contra decisão da Turma Recursal do Mato Grosso, sob o argumento de que o critério de miserabilidade teria sido alterado de um quarto para meio salário mínimo, tendo em vista as Leis n. 9.533/97 e 10.689/03.
O Tribunal, em julgamento no dia 18 de abril de 2013, por maioria, negou provimento ao recurso extraordinário e declarou incidenter tantum a inconstitucionalidade do § 3º do art. 20 da Lei nº 8.742/93. Vencidos, parcialmente, o Ministro Marco Aurélio (Relator), que apenas negava provimento ao recurso, sem declarar a inconstitucionalidade da norma referida, e os Ministros Teori Zavascki e Ricardo Lewandowski, que davam provimento ao recurso. Não foi alcançado o quorum de 2/3 para modulação dos efeitos da decisão para que a norma tivesse validade até 31/12/2015, de acordo com o Acórdão publicado em 03 de Outubro de 2013.
A decisão é tão recente que ainda não se sabe qual será a reação da autarquia federal, mas, ao nosso ver, parece decisão justa, já que a miserabilidade é variável de região para região do país e, ainda, de acordo com a necessidade do deficiente ou do idoso.
[1] MARQUES, Carlos Gustavo Moimaz. O Benefício Assistencial de Prestação Continuada. São Paulo, Editora LTR, 2009, pág. 49.
[2] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 28ª Edição, 2003, pág. 66.
[3] Relatórios da I e II Conferência Nacional de Assistência Social – MPAS/CNAS – Brasília, 1995 a 1997.
[4] VIANA, Rui Geraldo Camargo; NERY, Rosa Maria de Andrade (organizadores). Temas atuais de Direito Civil na Constituição Federal. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2000, pág. 18.
[5] 2002, pág. 9
